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    替代送达下的香港缺席判决如何认可?外籍被申请人执行难如何破解?| 从笔者经办的一起认可与执行香港判决案说起

    日期: 2021-09-24
    浏览: 5

    以下文章来源于嘉美商事及涉外争议解决?,作者嘉美


    作者 | 孙佳佳?杨洋

    摄影 | 孟利峰

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    导言


    某江南集团Z女士(本案被申请人,已加入了外国籍)长期居住于中国内地,因与香港某律所间律师费账单争议,委托香港另一C律所(申请人)进行代理。而后,本案被申请人又与申请人产生律师费争议。该争议自香港而起,最后又经内地认可和执行程序,方才尘埃落定。


    笔者律师团队接受申请人委托,代为申请香港判决在内地的认可和执行。该案历经北京市第四中级人民法院初审、北京市高级人民法院复议,后至北京市第四中级人民法院执行三个程序,目前已达成执行和解,且申请人已获全部执行回款。


    本案中,涉及的主要问题有:(1)内地与香港间委托送达是否需穷尽公告送达?(2)委托送达未果后,在香港采取替代送达、最终该判决又以缺席方式作出,此间程序是否符合相关法律规定?(3)认可和执行香港判决的民事裁定在复议阶段能否停止执行?(4)在被申请人已入外籍、但长期居住于中国内地的情况下,如何可使判决真正获得执行?个中曲折、考验与收获使本案成为香港判决在内地认可和执行的代表性案例,笔者律师团队拟取其中几个代表性问题,与读者共享。


    ?替代送达下的香港缺席判决如何认可?外籍被申请人执行难如何破解?| 从笔者经办的一起认可与执行香港判决案说起


    案件·索引


    案号:


    (2020)京04认港3号


    (2020)京认复1号


    审理法院:


    北京市第四中级人民法院


    北京市高级人民法院


    裁判日期:


    2020年6月18日


    2020年12月28日


    申请人(复议被申请人):


    香港C律所


    被申请人(复议申请人):


    Z女士


    案涉判决:


    香港特别行政区高等法院原讼法庭作出的HCA 1102/2018号民事判决


    案情·简介


    该案源起于被申请人及其BVI公司欠付香港某律所律师费一事。因该欠付律师费事宜,2016年1月29日,被申请人及其BVI公司委托申请人提供法律意见及所有必要收费评定工作,并签署《有关尚未支付香港某律所的账单事宜的法律顾问委聘函》(以下简称“《委聘函》”)。《委聘函》中约定,被申请人及其BVI公司同意向申请人支付律师费及各项实报实销杂费;被申请人及其BVI公司须于申请人账单发出日期7天内支付费用;《委聘函》条款的有效性与实施应受香港法律管辖,且香港法院对由该《委聘函》所产生任何纠纷的解决有专属管辖权。

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    2018年5月14日,由于被申请人及其BVI公司未支付律师费账单,申请人向香港高等法院原讼法庭提起诉讼,要求被申请人及其BVI公司支付欠付的律师费、杂费(总计港币3,123,735元)以及相关利息和讼费。

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    2018年6月12日,香港高等法院原讼法庭向被申请人及其BVI公司发出传讯令状(Writ of Summons),要求被申请人自被送达传讯令状之日起28日内了结上述申索或将送达认收书送回高等法院登记处、并在认收书中述明提出抗辩或作出承认。

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    2018年8月13日,北京市高级人民法院作为委托送达机构,依据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》(以下简称“《内港送达安排》”)第五条作出两份《协助送达文书回复书》,分别向合同约定的地址以及申请人获取的另一个北京地址进行送达,但均未成功。

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    2018年11月6日,因如上传讯令状无法送达,香港高等法院黎达祥聆案官作出内庭席前的替代送达命令(Before Master Lai of the High Court in Chambers Order),送达传送令状至另案代表被申请人的香港律所,且被申请人的送达认收时限为传讯令状送达后14天。

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    2018年11月12日,传讯令状及该命令由专人妥为成功送达至该香港律所。但被申请人未在传讯令状规定的期限内就传讯令状作出认收,亦并未发出抗辩通知书。

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    2018年12月24日,香港特别行政区高等法院原讼法庭作出HCA 1102/2018号判决书,判令:被申请人向申请人支付港币3,123,735元、自2018年4月11日至判决之日(以年利率8%计算)的利息、在判决之日起至付款之时(以判定利率计算)的利息、以及定额讼费港币11,045元。

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    2019年4月25日,香港高等法院出具证明书,确认:上述判决为具有执行力的终审判决,已于2018年12月24日生效;被申请人未申请撤销该判决;上诉期已经届满,被申请人亦未就该判决提起上诉;且该判决目前仍未在香港得到任何履行,申请人亦未就该判决在香港申请强制执行。

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    后申请人委托笔者律师团队针对该判决向内地法院申请认可和执行,该案于2020年1月9日在北京市第四中级人民法院正式立案。

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    经北京市第四中级人民法院合议庭开庭询问后,2020年6月18日,北京市第四中级人民法院作出(2020)京04认港3号《民事裁定书》,裁定:认可和执行香港特别行政区高等法院原讼法庭作出的HCA 1102/2018号民事判决。

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    2020年6月28日,被申请人因不服(2020)京04认港3号《民事裁定书》,向北京市高级人民法院申请复议。

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    2020年12月28日,北京市高级人民法院作出(2020)京认复1号《民事裁定书》,裁定:驳回被申请人的复议申请。

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    2021年1月14日,该案进入执行程序。而后,经笔者律师团队采取申请委托调查令,申请司法拘留、罚款,申请调查被申请人非法就业情况,申请提出司法建议进行行政拘留、罚款等多项执行手段,最终,申请人与被申请人达成执行和解,现申请人已获得本案全部执行回款。

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    一、香港法院委托内地法院送达是否需穷尽“公告送达”方式?


    本案中,基于被申请人长期居住于内地,《委聘函》中约定的联系方式亦位于内地,因此,香港特别行政区高等法院原讼法庭首先采用了委托内地法院向被申请人联系地址送达的方式。北京市高级人民法院送达后,出具两份《协助送达文书回复书》,均载明“经协助,未能送达成功”。而后,申请人即在香港申请香港特别行政区高等法院原讼法庭出具“替代送达”命令。

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    对此,被申请人在复议申请书中提出“委托送达传讯令状应当按照内地法律进行,在传讯令状仅一次送达未成功后,应当按照内地法律规定进行公告送达而不能进行替代送达”,那么,内地法院接受香港法院委托送达是否需穷尽“公告送达”方式?

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    北京市高级人民法院对于被申请人的该项复议理由回应如下:“根据《内港送达安排》第五条规定,受委托方无法送达的,应当在送达回证或者证明书上注明妨碍送达的原因、拒收事由和日期,并及时退回委托书及所附全部文书。因此,受委托方在委托方指明的送达地址协助送达司法文书送达不成功时,应当注明送达不成功的理由并及时退回相关材料,‘互相委托协助送达’并不意味着保证送达成功。被申请人的复议理由不成立”。

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    此外,笔者认为根据《内港送达安排》第四条第二款“受委托方接到委托书后,应当及时完成送达,最迟不得超过自收到委托书之日起两个月”的规定,内地法院委托送达的期限最长不超过两个月。然而,根据《中华人民共和国民事诉讼法》(“《民事诉讼法》”)第九十二条第一款“受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达”的规定,内地法院“公告送达”自发出公告之日起需六十日,即两个月的公告期。因此,从内地现行法律规定来看,委托送达并不具有公告送达的时间条件。综上,内地法院接受香港法院委托送达无需穷尽“公告送达”方式,被申请人该复议申请理由无法成立。

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    二、本案香港判决是否满足“替代送达”的条件?送达程序是否合法?


    如前所述,在香港法院委托内地法院送达未果后,申请人向香港法院申请了“替代送达”命令。本案中所谓“替代送达”即是向被申请人在香港法院进行的、另一诉讼中的代理律师送达。

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    根据香港特别行政区《高等法院规则》第65条命令第4条规则之规定“(1)如就凭借本规则的任何条文须作面交送达的文件或第10号命令第1条规则所适用的文件而言,法庭觉得基于任何理由将文件以订明的方式送达该人并非切实可行,则法庭可作出将文件作替代送达的命令。(2)申请作替代送达的命令,可藉述明有关申请所依据的事实的誓章提出”,在香港法院经委托内地法院送达而无法送达的情况下,其有权依据该条规则作替代送达的命令。因此,经申请人申请,香港法院在阅读申请人于2018年10月30日送交存档的第四份誓词连同其中所附证物后,最终作出了替代送达命令。根据香港特别行政区《高等法院规则》第65条命令第4条规则之规定:“(3)由命令根据本条规则就之作出的文件,其替代送达的完成方式是采取法庭所指示的使须予送达的人知悉该文件的步骤”,申请人已经按照香港高等法院黎达祥聆案官作出内庭席前的替代送达命令,将传送令状送达至另案代表被申请人的香港律所。由此,申请人已经完成了合法的替代送达程序。本案已满足“替代送达”条件,送达程序合法。

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    三、认可和执行香港判决的《民事裁定书》在复议期间是否停止执行?


    实践中,法院和律师多认为复议前的《民事裁定书》类似于“一审判决”,只有在复议期满未申请复议或经过上级法院复议后的《民事裁定书》才是最终生效的、具有执行力的文书。对此,《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》(“《内港认可和执行安排》”)中并无相关规定。因此,在法无明文规定的情况下,笔者律师团队在本案复议过程中参考了《中华人民共和国行政复议法》第二十一条、《民事诉讼法》第一百零八条、第一百一十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第九条、第十条等相关法律规定,根据其中确立的“复议期间不停止执行”的原则,尝试向北京市第四中级人民法院申请强制执行,北京市第四中级人民法院也接收了相关申请材料。虽在此后不久,北京市高级人民法院即作出复议《民事裁定书》,但在复议期间提起强制执行申请,不仅节省了北京市高级人民法院复议裁定作出与案卷转回至北京市第四中级人民法院间的中转时间(实践中,这个时间或可长达2个月),亦提高了强制执行的效率。诚然,此案仅为个案突破,未来也仍有待在《内港认可和执行安排》的补充、修订中进一步明确。

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    四、对已入外籍的被执行人可采取哪些特殊的执行手段?


    根据申请人陈述,本案被申请人最初是比较有经济实力的,但因涉诉较多,通过变更国籍、转移财产等多种方式,导致常规执行手段无法执行到其财产。因此,笔者律师团队依据相关法律规定,以抖音平台为线索,在调查被申请人可能的违法行为并经公证后,采取了如下多种执行手段,最后促使被申请人同意执行和解,申请人获得清偿。

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    (1) 请求法院对被申请人采取司法拘留、罚款等处罚措施

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    经笔者律师团队申请,该案进入执行程序后,承办法官已经对被申请人发出了限制消费令。然而,根据笔者律师团队在抖音平台跟踪,被申请人曾持续身穿名牌、佩戴贵重首饰出入高档商场进行高消费,频繁出入各类高档饭店、酒店、高尔夫球场等进行高消费,日常驾驶豪车并专配有司机,同时还在制定各类外出出行计划,乘坐高铁一等座等,上述行为已违反《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》(“《限制高消费规定》”)第三条第一款之规定。

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    此外,被申请人一方面向承办法官告知其资产仅有2辆车(其中一辆被他人使用,一辆年代久远即将报废),不具有履行能力;另一方面却在抖音平台宣称其经营餐厅,并通过抖音平台推销自传、直播打赏、实施抖音带货等经营行为。其如上行为业已构成《民事诉讼法》第二百四十一条所指之虚假报告财产行为。

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    据此,笔者律师团队申请法官依据《民事诉讼法》第二百四十一条之规定“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的,人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留”以及《限制高消费规定》第三条第一款第二项“(二)在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费”、第十一条第一款之规定“被执行人违反限制消费令进行消费的行为属于拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的行为,经查证属实的,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条的规定,予以拘留、罚款;情节严重,构成犯罪的,追究其刑事责任”,向北京市第四中级人民法院申请对被申请人予以拘留、罚款。

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    (2)请求法院对被申请人非法就业行为进行全面调查,将被执行人移送到出入境管理总队接受行政处罚,针对相关企业非法聘用行为提出司法建议函,并对相关企业采取罚款等行政处罚措施

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    执行阶段,笔者律师团队向执行法官申请了调查令。经调查所知,被申请人居留许可类别为“团聚”。而其作为外国人,在并未依据《中华人民共和国出境入境管理法》(“《出入境管理法》”)之规定取得工作许可和工作类居留证件的情况下,已在中华人民共和国境内从事非法就业超过90日并获取相应收入,构成非法就业行为。因此,特向法院申请根据《出境入境管理法》第四十三条第一款“(一)未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的”、第四十五条第二款“公民、法人或者其他组织发现外国人有非法入境、非法居留、非法就业情形的,应当及时向所在地公安机关报告”、《北京市出入境管理行政处罚裁量基准》第二章第一节第十二条的规定,将被申请人移送出入境管理总队接受拘留、罚款等行政处罚;并根据《出境入境管理法》第四十一条第一款“外国人在中国境内工作,应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件。任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人”、第八十条第三款“非法聘用外国人的,处每非法聘用一人一万元,总额不超过十万元的罚款;有违法所得的,没收违法所得”之规定,结合具体调查情况向北京市公安局出入境管理总队提出司法建议,对相关企业处以罚款等相应行政处罚措施。

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    五、结语


    笔者律师团队深耕于境外判决在中国境内的承认/认可和执行领域,通过实践操作与理论研究不断结合,不断印证,笔者认为该领域仍有不少立法空白,有待后续完善。但法无禁止即可为,这亦是律师可以尝试和突破之处,其中曲折、探索与破解的乐趣,只有身处其中,方能体会。本文将其中经验与各位读者共享,在相互讨论借鉴之余,亦期望推动该领域的不断完善与发展。

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    ?(感谢香港陈光辉律师事务所对本文的贡献!)

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    替代送达下的香港缺席判决如何认可?外籍被申请人执行难如何破解?| 从笔者经办的一起认可与执行香港判决案说起


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