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    建设工程纠纷案件代理中否定鉴定意见的诉讼策略之案例实证分析

    日期: 2022-01-09
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    建设工程纠纷案件代理中否定鉴定意见的诉讼策略之案例实证分析


    【主题提要】


    司法鉴定对于明确建设工程合同纠纷案件的相关事实起着举足轻重的作用,在一些争议较大的疑难案件中,司法鉴定甚至左右了诉讼的结果。本案是一起涉及工程质量鉴定和造价鉴定的诉讼,发包人在诉讼中自行委托鉴定,向法院提交了工程质量鉴定报告,还就质量问题造成其后续土方工程费用增加问题申请法院进行造价鉴定。在原审法院已认可质量鉴定报告且无法重新进行鉴定的不利情况下,承包人反败为胜的关键在于:善用政府公开信息收集有利证据,梳理海量工程资料,抽茧剥丝发现问题,请教专家深入研究工程专业知识,再以浅显易懂的语言讲解和揭示鉴定报告的重大纰漏,最终使法官对两份鉴定报告均不予采信。该案被广州市律协授予“业务成果奖”。

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    建设工程纠纷案件代理中否定鉴定意见的诉讼策略之案例实证分析

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    案情简介

    01?基本案情


    2013年5月17日,珠海某房地产开发有限公司(下称“房产公司”,发包人)与广州市某地基基础工程有限公司(下称“工程公司”,承包人)在东莞签订了《珠海**商务度假中心软地基处理工程施工合同》,约定由工程公司承接房产公司发包的位于广东省珠海市横琴口岸的珠海**商务度假中心软地基处理工程,软基处理面积为12万平方米。工程质量要求为:软基处理后淤泥层地基承载力≥80kpa,地基工后沉降≤20cm,须满足基坑大放坡开挖坡体稳定。施工工艺为:真空联合预压法,要求排水板插入深度须达到平均13.9m。


    案涉工程于2013年5月9日开始施工。工程公司在施工过程中的真空压力观测记录、搅拌桩施工记录、塑料排水板施工记录、真空预压沉降记录,均取得监理和业主代表签字确认。案涉工程于2013年12月25日完工,工程公司取得了由业主代表和监理署名并加盖监理公司印章的《工程质量内部验收单》,载明“验收合格”。2014年1月20日,房产公司向工程公司发函,称工程施工质量严重不合格,排水板插设深度严重不足,软基处理目标根本无法实现,合同予以解除,要求工程公司退回工程款,支付违约金。


    因协商不成,房产公司于2014年1月25日向东莞市第二人民法院提起诉讼,诉请:1.返还已付工程款4946840元及利息;2.赔偿因工期延误导致的资金占用利息损失6262400元;3.赔偿鉴定费150万元;4.承担本案诉讼费。工程公司亦提起反诉,请求:1.支付剩余的工程款5396380元及利息;2.支付增加的工程款44823.76元;3.退还投标保证金10万元。

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    02?案件处理过程及结果


    法院受理后,工程公司向法院提起管辖权异议,因施工合同约定由签订地法院管辖,而按彼时的司法解释,建设工程施工合同纠纷尚未纳入专属管辖范围,故管辖权异议未获支持。诉讼过程中,房产公司向法院申请工程质量鉴定,后撤回鉴定申请。但在2014年6月13日,房产公司又自行委托东莞市某建筑规划设计院(下称“某设计院”)对案涉工程的施工质量进行鉴定,鉴定合同中约定取20个点进行压板载荷试验,随机抽取4000根排水板进行入土深度等指标的检验,鉴定费150万元。对于诉讼中自行委托鉴定的理由,房产公司解释:因工程公司提起管辖权异议,导致案件诉讼时间过长,为避免损失扩大,加快施工进度,无奈自行委托鉴定。


    2014年7月28日,某设计院就案涉工程出具质量鉴定意见书,其中载明该设计院委托了具备广东省计量认证资质的韶关某地质工程勘察院(下称“某勘察院”)用平板荷载试验方法检测案涉工程淤泥层的地基承载力特征值。鉴定意见为:20个检测点的地基承载力特征值远低于合同约定的80kpa;排水板插设深度最深为7.5米,远低于工艺要求的13.9米,案涉工程软基处理不合格,且没有任何使用价值,建议重做软基处理或改用其他施工方案完成桩基础施工及±00以下结构施工。


    2015年8月21日,东莞市第二人民法院作出一审判决,采纳了某设计院的鉴定意见,判决工程公司返还工程款4946840元及利息,赔偿鉴定费20万元,除判令房产公司返还保证金10万元外,驳回工程公司的全部反诉请求。双方均不服一审判决,工程公司委托我们代理二审。东莞市中级人民法院以原审判决认定基本事实不清,影响案件的正确判决为由将案件发回重审。


    重审期间,房产公司增加一项诉请,要求工程公司赔偿因软基处理不合格造成的增加土方工程费损失2800万元,并申请法院对该部分工程进行造价鉴定,法院为此委托摇珠确定某造价鉴定公司进行鉴定,得到结论为增加的土方工程费用约1080万元,增加的运输便道回填石渣、石头工程费用约830万元。


    重审期间,工程公司申请由法院委托重新鉴定工程质量,但因基坑开挖、基坑支护、桩基础等后续工程已施工完毕,且建筑物已经封顶,完全不具备重新鉴定的条件。至此案件陷入非常危险的处境:若无有力证据推翻原审已认定的质量鉴定报告,工程公司极有可能需就工程质量不合格承担相应责任,并赔偿由此导致增加的土方工程的巨额费用。经反复研究证据和相关工程标准、规范,并请教岩土工程专家后,我们决定从几个方面入手:


    第一,某设计院虽然是广东省高院司法委托名册上的工程质量鉴定机构,但我们仍然向广东省司法厅和东莞市住建局申请信息公开,获知某设计院既非司法鉴定机构,也没有工程质量检测资质;而通过广东省住建厅官网的“三库一平台”数据库,我们还获知某勘察院不具备地基承载力检测资质。进一步地,我们通过广东省住建厅官网的厅长信箱进行咨询,获得的回复为:没有地基承载力检测资质而实施该检测的,其报告无效。随后我们立即申请法院进行网上勘验,固定证据。某设计院和某勘察院实施工程质量鉴定和检测的资格由此被否定。


    第二,梳理双方提交的海量证据,整理出案涉工程所有进度节点及工程施工记录资料,逐一对比筛选,从房产公司提交的证据中查找足以推翻质量鉴定报告的证据,以彼之矛,攻彼之盾。结果发现,按某设计院2014年7月出具的质量鉴定意见,经处理后的淤泥层承载力不但没有提高,反而比处理前降低了,而2014年12月的基坑支护设计方案则描述处理后的淤泥层力学强度有较为明显的提高,后者显然推翻了前者的结论。由此使法官对质量鉴定的结论产生怀疑。


    第三,以质量鉴定报告所援引的标准和规范为对照依据,用其中最显性的规定揭示某设计院存在违反强制性规范的检测措施,例如,根据国家标准,案涉工程的地基承载力检测至少应取400个检测点,而某设计院只取了20个点,比标准要求的差了20倍。由此使法官形成检测方法违反了国家标准的印象。


    第四,多方请教专家,并到图书馆翻阅大量软基处理方面的书籍,以通俗易懂的语言,并采取文字加图表说明的方式,向法官讲解专业性极强的地基承载力、岩土性质、淤泥孔隙比和高灵敏度、平板载荷试验等诸多工程术语,使法官确信某设计院和某勘察院的检测手段不科学,检测结果不合理。


    最后,针对本案待证事实众多和证据卷帙浩繁的情况,抛弃传统的代理词撰写范式,参考尽调报告的撰写体例,以章节的形式论述每一个待证事实和争点,并将相应的证据摘录和列举在每一章节后边,务求以最直观的形式向法官呈现法律依据和待证事实与证据的逻辑关系。


    发回重审后,经过十余次质证和开庭,东莞市第二人民法院最终完全接受了我们的代理意见,不予采纳质量鉴定报告和造价鉴定报告,支持工程公司的全部反诉请求,驳回房产公司的全部本诉请求。东莞市中级人民法院二审维持原判,广东省高级人民法院裁定驳回房产公司的再审申请,工程公司最终获得彻底翻盘。

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    03?裁判理由


    对本案至关重要的工程质量问题,东莞市第二人民法院在重审中认为:其一,被告提交的案涉工程施工过程中形成的记录及材料报审表均证明被告的施工内容经原告及监理单位的人员审核确认,原告未能举证否定该些证据的真实性;其二,被告提交的分项工程质量验收记录、现场工序验收见证单及工程质量内部验收单,均有原告及监理单位的人员确认施工内容验收合格,原告未能举证否定该些证据的真实性;其三,原告为证明案涉工程存在质量问题提交的《珠海**商务度假中心软基处理工程施工质量鉴定意见书》是原告单方委托某设计院所作,某设计院及其委托进行平板荷载试验的某勘察院在鉴定资质、检测数量、检测方法等方面均存在不符合规范的情况,且其作出的鉴定意见书的结论与原告提交的证据由武汉地质工程勘察院出具的《**商务度假中心基坑支护设计施工图》载明的意见相矛盾,故本院对某设计院出具的《珠海**商务度假中心软基处理工程施工质量鉴定意见书》不予采纳;其四,原告拟通过证明土方工程量增加说明被告施工的案涉工程存在质量问题,但第一,广东**工程咨询有限公司出具的鉴定意见中对土质所作的认定并无理论依据,在未能证明土质确已改变的情况下,鉴定意见中关于土方(挖运)工程费用的计算亦无依据;第二,广东**工程咨询有限公司出具的鉴定意见中所依据的计算方法和测算内容中遗漏了部分应考量的因素,故其计得的土方(挖运)工程费用并不准确;第三,广东**工程咨询有限公司出具的鉴定意见中在没有施工方案、施工图纸的情况下仅依据工程结算书作出的运输便道回填石头、石渣工程量的计算并不合理;故本院对广东**工程咨询有限公司出具的鉴定意见亦不予采纳;其五,珠海市横琴新区管理委员会公共建设局向原告出具的《关于珠海市横琴**酒店(一期)桩基础工程提前开工申请的复函》显示同意原告的桩基础项目提前开工,如被告施工的案涉工程存在严重的质量问题,原告不要求被告修复反而提前开始桩基础工程,亦不合常理;综上,本院认为原告未能举证证明被告施工的案涉软基处理工程存在质量问题,案涉工程已于2013年12月25日经竣工验收合格。

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    争议焦点


    法院归纳的争议焦点虽然有五个,但归根结底就是一个:质量鉴定报告是否应予采纳?如是,则工程公司不但要连本带利返还工程款,且需赔偿鉴定费,甚至还可能需赔偿由此导致增加的巨额土方工程费;反之,则房产公司连本带利支付剩余工程款,鉴定费自负。

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    案例评析


    一、法院司法委托名录中的工程质量鉴定机构,并不当然地具备所有类型工程质量的鉴定资质


    根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条的规定,目前确定由司法行政机关登记管理的鉴定人和鉴定机构只有三项:(一)法医类鉴定;(二)物证类鉴定;(三)声像资料鉴定,工程质量鉴定迄今尚未纳入司法行政机关登记管理。因此,无法通过司法行政机关的登记去审查工程质量鉴定机构的资质。目前各地高院、中院都建立了司法委托名录,其中不少工程造价、工程质量等工程类的鉴定机构入册,原一审法院认可质量鉴定报告的重要原因也正在于某设计院是广东省高院在册的工程质量鉴定机构。但是,原一审法院忽略了一点:工程质量鉴定机构进入了司法委托名册,不等于当然地具备所有工程的质量鉴定资格。根据住建部《建设工程质量检测管理办法》第四条和第二十六条的规定,检测机构从事地基基础工程检测、建筑幕墙工程检测等专项检测和水泥物理力学性能检验、混凝土掺加剂检验等见证取样检测,均需取得相应的资质证书;未取得相应的资质,擅自承担本办法规定的检测业务的,其检测报告无效。本案中,某设计院没有取得任何检测资质,而某勘察院则没有取得“地基及复合地基承载力静载检测”,法院据此认为二者在鉴定资质上均不符合规范。


    二、与工程技术专家紧密配合,不厌其烦地讨教,才能说服法官。

    将原告提交的案涉工程的岩土工程详细勘察报告与质量鉴定报告对比,我们发现,按照质量鉴定报告,处理后的地基承载力比原状土反而下降了。专家告诉我们,这是不可能出现的情况:软基处理即便质量不合格,也不可能导致地基承载力不增反降。专家还告知,本案所涉基坑属于危险性较大的分部分项工程,开挖前应有基坑支护的设计方案,且该方案需以现场的地质情况作为依据。我们据此要求发包人提交基坑支护方案,期望从中获得对委托人有力的证据。结果有意外惊喜:质量鉴定报告的出具时间是2014年7月,基坑支护方案的出具时间是2014年12月,方案中对现场工况的描述为“淤泥经过地基处理后力学强度有较为明显的提高”。至此,在先的质量报告完全被在后的基坑支护方案击破!专家还告诉我们,淤泥属于高灵敏度土,遇到扰动时强度会大幅度下降,从鉴定报告描述的检测过程看,某勘察院的检测方法必然会扰动淤泥层,检测结果是不可信的,我们据此到图书馆查找软基处理方面的专业书籍,提交给法官。最终法官采纳了专家的意见,认为检测方法不科学,结果不可信。


    没有专家的指导,我们作为工程技术的门外汉,不可能从专业方面对质量鉴定意见提出有力的挑战。

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    专家点评

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    点评人:

    杨明律师,北京市律师协会房地产法律专业委员会副主任、北京市海淀区律协副会长、最高人民检察院民事行政案件咨询专家。

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    对于绝大多数没有理工科教育背景的律师和法官而言,工程纠纷都是一个难题。在工程诉讼中,以鉴代审,以专家意见代替律师意见,由专家上庭发言代替律师发言,是非常普遍的现象。好的专家在庭上未必有好的表达,在专业技术人员看来不言自明的问题,对法官来说可能就是如听天书,无法完全搞懂专业问题的最终结果就是只能采纳鉴定机构的意见。而一个负责任的律师,其作用就在于将专家阐述的艰深的专业性问题尽可能以平实浅显的语言呈现给裁判者。本案之所以能实现反败为胜,我认为原因正在于代理律师依靠而不倚赖专家。此外,随着政府信息公开力度的加强,许多对当事人有利甚至能决定诉讼结果的信息都可以从中沙里淘金,对此善加运用,往往会有意外收获。好的律师必定也是好的文字工作者,不拘泥于传统代理词的形式,只要能打动裁判者,以新颖的方式撰写代理词,也是值得尝试的。


    建设工程纠纷案件代理中否定鉴定意见的诉讼策略之案例实证分析


    来源 | 炜衡房建委

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