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    PPP项目参与主体的权利与义务范围(上)

    日期: 2022-03-01
    浏览: 33

    PPP为政府和企业找了一个发挥各自优势的连接点,但不能过于理想化。因为一方面,各参与主体在结合时有着明确的定位。但这不会将主体其他身份、偏好等因素阻隔在PPP各个环节之处。另一方面,无论PPP项目的体量大小,某一环节的失误、缺位都有可能导致整体出局,所以,对PPP的制度规训必须在明确参与方及其角色的基础上,尽可能的依据理性设定好各方在活动中的范围,进而促进角色的实然转化。范围的划定依赖于权利与义务的说明。本文试图厘清PPP各参与主体:政府方、社会资本方、PPP项目公司和中介机构的权利和义务范围,明确各参与主体权利、权力、义务这三个范畴的具体内容。从而有助于明确主体行为的边界和构建一个稳定的行为框架,最终才能保障参与各方的权利,实现公共服务质量和效率提升的目标。

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    PPP是英文Public-Private Partnership的简称,国内翻译为政府和社会资本的合作模式,是指政府和社会资本之间通过建立长期、平等的合作关系,共同推进公共服务和基础设施领域项目建设的一种新型合作模式。PPP模式受到政府和企业的高度重视,迅速发展。然而在高速增长的背后,面临的是相关立法缺失的窘境。支撑PPP模式运行的政策、法律文件目前仅各部委层面出台的制度规范,导致各地政府在筹划PPP项目时面临一系列法规政策的不统一带来的各种问题,还会因为参与各方主体权利义务的范围不清而给后续的归责救济带来诸多障碍。因此,对PPP的制度规训必须在明确参与方及其角色的基础上,尽可能的依据理性设定好各方在活动中的范围,进而促进角色的实然转化。1

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    权力与权利不是一对范畴,在相同事项关系里,不可能同时存在。与权利相对应的是义务。按照惯常的理解,不存在无权利的义务,也不具有无义务的权利,二者是对等的,相关的。设定义务的功能就是为了保障权利的实现,它是建立在期待行为上的应然断定,代表了一种权力行使后的稳定预期,否则义务方就必须承担相应的责任。通过对权利、权力、义务这三个范畴的规定可以发现,构建一个稳定的行为框架必须明确这三个范畴的具体内容,进而确定特定条件被触发后应当做什么、不应当做什么,这就构成了主体行为的边界范围。也能在此基础上形成对各个情境下的稳定预期,有助于控制整体行为的风险,保证项目预期后果实现的可能性。

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    一、政府方权利及义务的范围

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    在此应当先予说明的是,在PPP项目中,政府作为主体之一,同时会兼有引导者、管理者、参与者、监管者的身份。政府对PPP的参与,既会表现在宏观面通过制定相关的参与规则来对PPP进行宏观调控,也表现在微观面作为主要参与者之一去进行具体项目的建设。在PPP中政府的权利义务所表现出的复杂性、多层次性的特征,本文试图厘清PPP中政府方的权利及义务范围,以求为最大限度发挥政府在PPP项目中的积极作用铺垫道路。

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    (一)政府方的权利类别

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    1、政府方的监管权能

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    在当前PPP研究的主流范式里,基于公共服务理论的更新,PPP帮助政府从传统供给模式的高成本、低效率中解脱,提高了公共服务供给的能力,并同时促使政府向最优化的结构与职能配比后转向。PPP为政府同社会资本以及社会之间营造了一个平等、互助的舞台,充分帮助政府关注自己的手。但是我们要认识到,市场化方式对传统公权力形式以及公共服务供给虽有提升,却也不能因此忽视了市场这只看不见的手的弊端。随着社会发展,市场逐步复杂化,其不像这些市场原教旨主义者们所设想地那般美好与神圣。2

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    PPP具有行政及民事双重属性,政府的监管权一方面来自其作为社会管理者所应当具备的宪法、行政法等公法所赋予的监管权能;另一方面,来自契约法层面,即PPP协议。政府基于与社会资本签订的PPP协议中约定行使监管权能。公法框架下更侧重管理权能,私法层面则更注重监督职能。

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    (1)法律授权的监管权能

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    在我国,政府的监管权利首先来自宪法,我国《宪法》第89条和107条,规定了国务院和县级以上各级人民政府具有组织社会主义经济建设、文化建设、提供社会公共服务职能。一方面,PPP各方主体是市场经济活动的参加者,项目更是涉及融资、采购等各项市场活动,PPP的经济属性毋庸置疑。另一方面,PPP项目涉及能源、交通运输、科技、医疗、文化教育等领域内的公共服务供给和基础设施建设。因此,政府对PPP进行监督管理是宪法赋予政府的权利,但是政府履行监管职能,应该受依法行政原则的约束。权力的行使应以法律授权的范围为限制,不应滥用权力。反之,会侵害社会资本方的利益,打击投资者的投资积极性,也不符合政府简政放权、优化服务、放管结合改革理念。具体到PPP具体领域的立法,目前主要监管要求的规范大多来自规范性文件,如《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》(财金)〔2016〕92号第35条等。

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    (2)合同约定的监管权能

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    PPP项目中,政府方和社会资本方会围绕着该项目订立一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系,关于政府方监管权的约定是PPP合同中的重要内容,构成了契约法角度政府监管权的来源。PPP所体现出来的平等协商、注重契约精神的特征,要求各方均需要严格履行合同内容,政府监管权的行使亦应该严格按照合同的约定,不得过度履行。在财政部发布的《PPP项目合同指南(试行)》(财金)〔2014〕156号)3中指出,合同很重要的一部分便是“政府方的监督与介入”。合同中的这一部分包括对法律授权部分内容的细化,也包括一些合同双方特殊、具体的约定。最常见的是政府通过深入到项目公司内部,以影响公司治理的方式来行使监管权能。

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    在PPP项目中,社会资本通常会设立项目公司来负责项目的具体实施和运营,项目公司也常常被称作“特别目的载体”(Special Purpose Vehicle,简称SPV)。项目公司的存在为政府方提供了一个直接参与项目公司治理的手段,这不同于传统监管模式中的事后监管,具有更强的预防和规避风险的作用。一般而言,通过SPV进行监管主要体现为两个方面:其一,对社会资本方股权转让的限制。例如,如某高速公路PPP实施方案中写到:项目公司股权锁定期为10年,在PPP合同正式生效后10年内(但不得短于实际建设期),项目公司社会股东不得转让股份,10年后,经交通运输局事先书面同意,项目公司股东可以向符合PPP合同规定条件的受让方转让其在项目公司的股权。”通过股权限制股权转让的形式进行监管,目的是为了防止社会资本方较早的退出项目公司,减少项目公司因此所承担的资金、管理风险,保证项目的顺利进行。若社会资本方在未完成融资、建设便早早退出,转交给了其他社会资本,此时其他社会资本是否具有融资能力、是否具有建设资质、是否可以负责项目的运营,都是不容忽视的风险。因此,政府与社会资本方通常会在合同中对社会资本方退出项目公司的时间等进行必要的限制,以此保证项目的顺利开展。其二是,对公司组织架构、决策施加影响。主要表现为,政府方向项目公司派驻董事、监事等高级管理人员;在重大事项的决策上具有特殊表决权、一票否决权等。政府方通过直接参与具体公司运营,以此发挥政府方的监督管理职能。如某污水处理PPP实施方案中写到:“董事会由5人组成,其中社会资本方委派3人,政府方委派2人。设董事长1名,经董事会聘任,由社会资本方委派的董事担任。”“设监事一名,由政府方委派。”“政府方可以向项目公司(SPV)派驻人员担任董事或监事等职位,在涉及重大事项的决策过程中行使特殊表决权、一票否决权等,发挥政府方的监督、管理职能。

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    (3)政府对项目及社会资本等参与主体的监管

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    我们一般所言的政府的监管权能多指对PPP项目各参与主体及项目运行质量的监督管理。就这一部分的监管而言,主要包括以下两个方面:

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    其一,对项目参与主体的监管。在PPP项目中,核心关系是政府与社会资本的合作,但是为保障项目的顺利开展,还需要其他市场主体的参与,包括项目公司及股东、项目的融资方、承包商、专业运营商、原料供应商、产品或者服务的购买方、保险公司等。这些主体的资质及开展的各项市场经济活动是否符合法律法规的要求、是否契合合约约定都属于政府的监管范畴,比如对承包商和分包商选择上政府享有事先知情权和资质要求的权利。

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    其二,对项目运营质量的监管。由于这一部分直接关涉到项目产出的质量、效率及稳定性,因而是政府监管的重点。PPP实施全生命周期监管模式,在项目实施期间政府享有对建设期项目计划和进度、运营维护期运营维护状况和有关项目运营情况的知情权、政府有进厂检查和测试权利以及参股项目公司对公司决策、收益情况、运营管理状况的质询、知情等权利。但政府的监管权必须在不影响项目正常实施的情况下行使,并且必须要有明确的限度,否则将会违背PPP项目的初衷。

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    2、政府方的场地出入权

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    《安徽省律师从事PPP项目合同法律审核指引》中指出:为保证政府方对项目的监督权,PPP项目合同中需要通常约定政府方出入项目设施场地的权利,但这种出入权可能需要约定一定的条件和限制,包括:(1)仅在特定目的下才有权出入场地,例如检查建设进度、监督运营维护;(2)履行双方约定的通知义务后方可入场;(3)遵守安全保卫规定,不影响项目的政策建设和运营。需要注意的是,PPP项目合同约定的对政府方出入权的限制,仅仅是对政府方行使合同权利的限制,政府部门依据行政权力行使监管职权时,不受合同约定的限制。

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    3、政府方的股东权利

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    政府推进PPP项目的目的并非是通过吸引社会资本、设立项目公司等方式谋取利益,从全球视角来看,公私伙伴关系已成为世界上许多国家提供高质量高效率的基础设施的普遍做法。政府也并非强制要求入股项目公司,但政府方成为项目公司的股东,却可以很好地从公司法的维度监督社会资本方及项目的运营,保障基础设施及公共服务提供的稳定性、安全性。一旦当政府方入股项目公司,与此同时政府方便享有公司法范围上的股东权利,包括分红、剩余财产索取等财产性权利,也包括参与公司管理、选择管理者、知情权等身份性的权利,与之同时承担公司经营失败的各项风险。反之,若政府方并未参股项目公司,则不享有股东权利。

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    4、政府方单方终止合同的权利

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    由于PPP项目涉及公共利益,可以约定政府方在特定情形下有权单方终止合同;为了避免这项权利被政府方滥用,任意损害社会资本的权益,应当严格限制并明确约定适用情形,并且政府方在选择终止时应当给予项目公司足够的补偿。

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    政府方有权单方终止合同的情形一般是PPP项目所提供的公共产品或服务已经不适合或不再需要或影响公共安全或公共利益。违反股权限制约定,是社会资本方的违约行为,可以约定政府有权因此解除PPP项目合同,并由社会资本方承担违约责任。

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    (二)政府方的义务范围

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    PPP项目中的政府方义务分为法定及约定义务,首先,属于法定义务范畴的,即便是约定义务也不能够超出法律义务的范围,不能去触碰法律没有授权或是损害法律所要保护的法益事项。其次,对于PPP项目而言,设定义务的目标就是为了能够保证PPP项目能够充分的在一个相对平等、公正的氛围内运行,避免政府被社会资本所俘获,也确保项目最后的完成质量。最后,PPP项目的义务设置基础在于国家法律及各部委所发布的各类规章,其以“应当”的形式出现,例如《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(以下简称“《管理办法》”)第九条规定:“项目提出部门应当保证特许经营项目的完整性和连续性”。而不完成相应的义务也就意味着责任主体要承担所规定的后果。

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    基于此,首先,在项目准备阶段,政府的法定义务是要从定性和定量两个方面对项目开展“物有所值评价”工作与“财政承受能力论证”,进而解决拟实施项目是否应当采用PPP模式进行建设。其中,“物有所值评价”标准在多数数学者看来就是对PPP项目的试金石,它通过精细化的方式对拟采用项目与传统政府采购模式相比是否能够增加供给、提高效率等内容进行论证,也对PPP项目全生命周期内政府支出成本现值与公共部门比较值进行比较,计算出具体的“物有所值量值”。4而“财政承受能力论证”主要就觉得是倘若实施项目所可能带来的政府债务风险等内容,在客观上保证政府能够持续履约的能力。具体围绕股权投资、风险承担和配套等内容进行,并分别设计出在不同PPP项目付费模式下,政府所承担运营补贴支出责任的具体比重。根据有关规定,政府必须在准备PPP项目前进行这两项论证,未通过论证的PPP项目不得执行,并且相关地区也会被纳入地方政府性债务风险预警名单之中,原则上也不得再新增PPP项目。

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    其次,在项目采购阶段,PPP项目不单适用招投标法,还同时适用《政府采购法》。如是,在采购方式上,根据后者的规定包含了公开招标、询价、单一来源等五种采购方式。但无论采用何种方式进行采购,根据《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》的规定,在采购阶段,政府应当组织资格预审,在省级以上人民政府财政部门指定的政府采购信息媒体上发布公告,并且应当成立评审小组,对于通过评审的社会资本主体,在不损害商业秘密的基础上同时公开主体、合同内容,且评审小组人员都应当在评审书上签字确认。通过这一系列的程序性规定可以保证整个PPP项目在前期阶段的公开透明与公平公正,因为倘若没有按照上述程序进行的不仅将导致废标,而且将对相关责任人员进行法定追责。

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    最后,在项目执行阶段,政府应当保证社会资本在土地使用权方面的稳定性,不得因为政府领导变更等情况而影响项目的正常运转。如果将PPP合同作为行政合同来看的话,政府一方占有优势,因为其具有变更合同等方面的权利,而这就将社会资本置于一个极具风险的位置。但是,这种变更权行使的前置条件是政府在执行阶段遵守保证项目稳定的必要义务,只有在事中监管过程中发现项目可能损害公共利益,才能通过法定程序对合同所约定事项进行变更。所以,《管理办法》等法规明确规定政府要保证项目的完整性与连续性,避免因为政府其他决策而导致的政策变更风险、审批延误风险、土地征用风险等。

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    对于约定义务来说,多数PPP合同中都会涉及到特许权期限、税收优惠、非竞争性承诺、浮动利率等等条款,也就是“政府保证”条款。但是这种“保证”并非通常意义上的“担保”。因为一方面,担保主体是合同的第三方,而政府是作为PPP项目的参与人;另一方面,我国《民法典》明确规定政府机关不得成为担保主体。“政府保证”条款的存在就是为了通过设定政府的约定义务来提高PPP项目的完成度、保证PPP项目实施的有效性,同时通过这部分保证来形成一定的激励去吸引社会资本参与到公共服务项目的建设中来,减少因为公共服务项目自身收益低的特点而带来的负外部性。

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    二、社会资本方权利与义务的范围

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    (一)社会资本方的权利

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    社会资本方作为PPP模式的重要参与方,拥有的权利大致可以归纳为:特许经营权、取得收益权、获得救济权。这三类权利是社会资本方在PPP项目运行过程中最主要,并且直接关乎PPP项目进程的权利类型。这三项权利的授予及其相对于的义务内容,构成PPP合同必不可少的条款。其中,特许经营权是整个PPP合同的核心,具有独占、排他的特点,政府对社会资本的特许经营是保障社会资本合法权益的必要条件,并且中央及地方的市政公用事业特许经营条例对该项权利的具体内容都进行了明确的规定。取得收益权,则体现了社会资本与政府合作的目的,社会资本具有与生俱来的逐利性,在法律允许的前提下追求利益最大化。在PPP模式中,社会资本方通过其所投入的资本取得合法收益是应有之义。获得救济权,有权利必有救济是民法权利的核心要素,是权利得以保障的唯一手段。

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    1、特许经营权

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    从一般意义上来说,公用事业特许经营是指在“在公用行业或基础设施建设领域中,由政府通过市场甄选或者其它法定程序选择公用事业的建设者以及经营者,并授予其在一定时间和范围内对某项市政公用产品或服务进行营利性经营的权利,双方通过合同协议约定特许经营者与政府之间的权利义务关系”公开招标投标的方式。就特许经营权本身的取得方式来说,政府通过公开招标投标的方式,经过综合权衡各方利益考量后,从而从中挑选出最适宜的投资人并赋予其特许经营权,而这一权利一旦被授予,就享独占的“垄断地位”,具有排他效力。社会资本在PPP项目的运行中,占有标的、使用标的并取得收益,直至最后成为标的的最终所有权人或是将所有权转移,根据所选择的PPP模式的不同,享有一部或全部特许经营权的权利内容。

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    2、不动产收益权

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    不动产所有权或占有人对不动产依法享有的直接支配和排他的收益权能。如在BOT模式中,社会资本方在项目建成运营的过程中,直接拥有该项目的所有权,则收益权直接隶属于所有权的权能,所有者直接对不动产行使占有、使用并且收益的权利。但是在社会资本方一方不直接拥有所有权的模式中,也就是说不动产的占有、使用、收益等权能处于分离的状态下,比如说TOT模式,不动产由他人占有使用,却由第三人行使收益权,此时不动产收益权属于用益物权,应该由这第三人直接对不动产行使排他的收益权。例如,旅游景区管理者通过收取门票的方式获得现金收益,收费公路经营者直接向通行车辆收取通行费,这些来自于不动产的收益也全部是货币性收入,但是与传统的通过农业生产、修建建筑物在出售后获得的货币性收益有本质区别。

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    3、获得救济权

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    与原权利相对应的救济权,是指法律(特别是民法)为保护某一特定利益遭受侵害或与之相联系的权利被侵犯之后,当事人在法律规定的范围内,以自己的力量或者借助于国家强制力,阻止侵害行为继续发生并且实现对已发生的侵害的补偿的权利,也就是我们通常所讨论的私立救济和公力救济。虽然我国《宪法》条文中并没有对“救济权”作出明确规定,但在《民法典》、《侵权责任法》等法律中,都规定了公民权利受到侵害时的具体救济方式。在PPP合同中,合同双方分别是行政部门和社会资本方,由于行政部门在PPP模式中享有部分“行政特权”,5导致了双方的权利义务在某种程度上出于不对等的状态,而且由于政府部门的契约精神、诚信意识缺失等,在实践中出现政府部门违约的情况。其次,社会资本方很多行为需要依申请,并且由于PPP项目自身的长期性与复杂性,使得在项目运行过程中会出现多种协议签订时并未预见的问题难以解决,这就导致了社会资本方的很多权利受到来自政府部门的侵害时找不到合理有效的救济途径,从而陷入两难境地。所以社会资本方有获得救济权,救济权是一项独立的基本法律权利。

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    (二)社会资本方的义务范围

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    在PPP项目中,社会资本的义务主要作为项目公司股东履行足额出资,其非项目合同主体,不应就PPP合同向政府方承担义务。

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    然而项目采用PPP模式主要因素之一是借助社会资本的资金能力,社会资本能成为中标社会资本,大多是该社会资本具有一定的资金实力和融资能力。虽然PPP项目合同约定项目公司是融资的主体,但政府方往往要求社会资本具体负责项目公司的融资,项目公司的股东出资协议和公司章程中也会约定社会资本负责项目公司的融资,因此保证项目公司完成融资义务也是社会资本在PPP项目中应承担的责任。从实际操作角度来讲,社会资本作为项目公司的股东,对项目公司融资提供担保,与目前金融机构对项目公司进行贷款,要求股东提供担保的实践也是吻合的。社会资本对项目公司的融资义务承担担保责任既符合政府方选择社会资本的初衷,也与社会资本参与PPP项目所应承担的责任相适应。

    ??PPP项目参与主体的权利与义务范围(上)


    PPP项目参与主体的权利与义务范围(上)



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